心灵体验:法律实证研究四个伦理原则
 
作者:□雷小政    时间:2009-06-25

  参与法律实证研究是一种特殊的知识体验。对此,美国学者拉比诺的归纳十分精到:“学术并非都是绷着脸讲大道理,研究也不限于泡图书馆。有这样一种学术研究,研究者对一个地方、一群人感兴趣,怀着浪漫的想象跑到那里生活,在与人亲密接触的过程中获得他们生活的故事,最后又回到自己原先的日常生活,开始有条有理地叙述那里的所见所闻。” 相对传统思辨研究的“炉边归纳”和“拿来主义”,法律实证研究不迷信法学家或立法者等的知识理性。法律学人无须成天守在书斋“遐想”,而是可以通过四处行走,记载、传达自己的“所见所闻”。

  法律实证研究本身有着不可忽视的伦理负担。与社会学不同,法律实证研究往往被用来描述特定法律现象、解释法律的某种原因、预测某个法律现象或后果、评价某种法律实践的实际效果、直接作为立法参考等。其研究结论一旦获得推广,可能影响成千上万人的生活,甚至国家和社会的基本秩序。正因为此,除了反对“走马观花”、“弹冠相庆”、“弄虚作假”等形式主义问题外,法律实证研究通常有两道“紧箍咒”,考验着每个研究者的责任感和公益心:一是发现“良法”,而非“恶法”;二是发现“活法”,而非“死法”。其中,自愿参与、参与无害、有限欺骗和有效披露四个伦理原则可谓保持准确方向、衡量是非得失的“标尺”,也是保障实证研究达到预期目标的关键所在。

  许多参与者自己也难以把握自己的心理状态,一些貌似自愿参与的个体也可能隐藏着不可告人的秘密或者虚伪的个人动机。

自愿参与原则

  自愿参与,反映一种主体行为的自主、自觉。在西方法律实证研究中,为保障自愿参与确立了两项规则:一是在“不违反法律强制性规定”的前提下,参与者对是否参与享有充分处分权;二是参与期间应免受物质诱惑、心理折磨等“内在压迫环境”或肉体折磨等“外在压迫环境”。当然,从实际运行来看,完全百分之百的自愿是很难识别并获得实现的。

  在自愿参与上,我们坚持“三重权利”的外在标准:知情权、被告知的权利和自主选择的权利。当然,在实际运行中仅此还远远不够,我们还必须尊重一地的风土人情和个案情况。相对于法律机关,法律学人作为研究者的优势在于,参与者的认同度和信任度比较高。我们身上也殊少“官僚主义倾向”。实际上,利用法律机关的影响“强迫”参与者参与,很可能引起他们的反感,收集到一些“失真”的数据。当然,更复杂的问题在于,在采访一些文化程度和法律意识较低的对象时,他们的自愿与非自愿问题很难作出“泾渭分明”的描述。许多参与者自己也难以把握自己的心理状态,一些貌似自愿参与的个体也可能隐藏着不可告人的秘密或者虚伪的个人动机。这需要研究者对参与者是否自愿作出细致、耐心的甄别以及外在的、程序的保障。

  对此,我们采取了用真诚换取自愿的策略:在采访未成年犯罪嫌疑人的父母时,我们往往准备小礼物。譬如送给物美价廉的西瓜或者有纪念意义的笔记本。他们会因此感受到尊重和重视的力量,多数会以礼相待、坦诚直言。在拍摄纪录片时,如何争取参与者的积极配合是一个很大的难题。有的个案确实需要进行“苦口婆心”的劝说,乃至做“思想工作”,但是事后发现,参与者在这些情况下还是会迎合研究者,并促成“皆大欢喜”的结论。

  我们基本上排斥“偷拍偷录”的行为,因为那可能使我们面临侵犯他人隐私权的风险。后来,当我们真诚地演示以往纪录片,作出不对外播放承诺,而且留下我们的联系方式后,许多采访对象给予了极大的支持,而且畅所欲言。也有些父母希望自己的孩子受到绝对的保护而婉拒采访。确实,有的未成年犯罪嫌疑人面对镜头显得心理紧张,词不达意。在这些时候,我们忍痛割舍了很多典型的素材。

  对研究者而言,自身的自愿性也是有限度的。有封来自看守所的信彻底感动了我们:“我经常看着从窗口射进来的阳光,形成一条条线,虽然只有那么一米的距离,但我觉得它很温暖。”为了解羁押环境和体验其中真实待遇,我鼓足勇气向看守所提出“体验三天”的要求。没想到我的提议被断然拒绝。根据回复,看守所不仅基于我的法学博士和研究人员身份,更多的是对羁押环境下风险因素的顾虑。

  我们有过个案的教训:在我们让警察陪伴回访了一位被不起诉人后,他们的镇长、居委会主任总是找她问个究竟——你们家出了什么事,你和北京来的人都说了啥!

参与无害原则

  趋利避害是人的本性。参与无害,即保证参与者不能因为参与研究遭受损失,它反映一种研究者对待参与者的诚信态度。在西方法律实证研究中,为保障参与无害也确立了两项规则:一是为防止物质损失或心理伤害,研究必须征得参与者“知情同意”(informed consent),即研究前要告知研究内容以及可能遭遇的危险,之后由其签署一个同意的声明;二是研究资料的使用及披露不能给参与者造成伤害,必须明确谁被许可知道什么,谁可以共享信息。

  参与无害原则要求一般性、原则性地禁止侵犯参与者的隐私权等,除非参与者根据风险评估在自愿的基础下作出真实的允诺。在我们的采访和拍摄中,要保证绝对的无害是很难的。譬如,一些未成年人走上犯罪道路,本身可能存在外来务工、家境贫困、失业状态、身无分文、居无定所、情感孤独、父母离异等遭遇。这时对诸多法律信息的调查,譬如成长经历、身体状况、经济状况、心理状况、此前遭受处罚状况等往往隐含一些他们平常不愿回顾或被其他人知晓的“伤痕”。在一起发生在中学生之间的盗窃案件中,参与者告诉我们,此前当地各类报纸的报道几乎使他在老师、同学的面前“颜面扫尽”:很多朋友根据报道就可以直接搜索定位他。这对法律实证研究是一种参考性的警示,研究不能给参与者带来超越法律规定的代价。

  过分强调以多数人正义为目标,实际牺牲个别参与者利益,这是有违正义的基本准则的。为此,在调查和访谈中,我们把不影响参与者的正常生活和在周围人群中的印象为核心目标。譬如,我们尽量避免坐有警察标识的车辆去调查地点;在不得不使用警车的场合也将警车停在远离调查地点的地方;我们和陪行的办案人员都统一身穿便服。因为我们有过教训:在我们让警察陪伴回访了一位被不起诉人后,他们的镇长、居委会主任总是找她问个究竟——你们家出了什么事,你和北京来的人都说了啥!

  对研究者而言,参与无害也预示着对自身风险的预防管理。“完全参与式”的实证研究除了具有人际性风险外,还可能面临自然性风险。2007年夏天,我和一位警察到离县城20里远的一个村去回访一位被取保候审人。还未进村口,就有一黄色“土狗”对我们施以疯狂的“自杀式”袭击。在我们两个人的有生记忆中都从来没有如此狼狈和心惊肉跳地“逃窜”。风险就在我们身边——如此具体,又那么突然。

  在法律实证研究中允许研究者在特定情形下作为“最后手段”对参与者进行一定程度的欺骗,而且事后要向该参与者作出特别解释,以进行最大限度的弥补。

有限欺骗原则

  诚实是做人、做事之本。在科学研究中,欺骗是一项不道德的行为。为此,作为一般性原则,研究者应向参与者表明自己的研究者身份、研究目的以及研究收益等研究内容。而且,有些实证研究,如果不披露研究者身份、研究目的以及研究收益,可能导致参与者的怀疑,甚至敌意,致使研究者无法获得预期收益。

  但是,充分的信息披露可能给一些参与者带来不必要的恐惧和内在的压力。有的参与者基于对研究本身的否定性评价或其他因素,可能选择回避的立场或者“睁着眼睛说瞎话”。在法律实证研究中允许研究者在特定情形下作为“最后手段”对参与者进行一定程度的欺骗,而且事后要向该参与者作出特别解释,以进行最大限度的弥补。

  在未成年人项目中,我们也偶尔进行一些善意的欺骗。由于计划周密,没有出现好心做坏事的个案。譬如,我们询问关押在看守所的未成年人时,发现他们因为父母未能探视表现出相当伤感,甚至有失望绝望情绪时,我们会适当地转达他们父母的“关心”。作为“欺骗”的一部分,我们随后会多次联系并教育他们的父母,协助他们来探视自己的孩子。其中,有一个未成年犯在了解“真相”后给我们寄了一张卡片,上面是海子的诗:从明天起,我要做一个幸福的人,面朝大海,春暖花开。善意的谎言偶尔也会抚慰伤口,之后成长出宽恕和美丽。

  任何形式的欺骗总会有一定后果。譬如,一些外资赞助的实证研究项目对法律机关隐藏了“资助方”,有的在事后引起了法律机关的反感。在实际运作中,有限欺骗对研究者的沟通艺术、表达方式、解释能力提出了较高要求。我们的经验是,只要这种特殊的欺骗是善意的,在没有带来消极的后果时,通常是可以解释并获得谅解的。

  在法律实证研究中,研究者往往会艰难地徘徊,是否向社会公众和同行诚实、充分披露在实证研究中遭遇的各种风险因素以及在研究结论方面的有限性。

有效披露原则

  “许多对于社会科学的伤害,都是由于在研究时,研究者偷偷摸摸地在构成结论的论点中隐藏了他们的意见,而假装公正无私所造成的。”美国学者Kenneth Hoover的告诫是有道理的:“没有人能做到真正的客观,有关社会的本质当然无从客观:因为太多个人利害关系会涉入其中。”

  在法律实证研究中,研究者往往会艰难地徘徊,是否向社会公众和同行诚实、充分披露在实证研究中遭遇的各种风险因素以及在研究结论方面的有限性。根据西方学术界“自我管制机制论”,研究者将自己所采用的研究方法或技术中的缺点及错误向公众予以公布,这是一种自我管制、有利社会的伦理要求,利人利己。

  坦诚地说,在一些法律实证研究项目中,受政绩观、虚荣心、学术评价体系等因素影响,有的研究者可能会偏向“正面的发现”,而忽视“负面的风险”;有的研究者可能隐藏具有风险性的研究方法中的缺点及错误,甚至用另一个错误来掩盖这种错误;有的研究者往往将明确的研究方法或技术中的缺点及错误归入“模糊地带”、“不可知领域”。这些做法和观念都违反了有效披露原则。我们要相信,社会公众和同行的眼睛是雪亮的。有时,一些犯错误的科学家的失误就在于把社会公众和同行想象得过于单纯和简单。

  我们坚持,科学因开诚布公而进步,因自我保护和欺骗而受阻。对一项制度动辄高歌奋进,容易造成“捧杀”效果,抛得越高,落地越痛。所以,在我们参与的一系列实证研究结论中,对于制约因素、配套制度、替代方案的分析占据很大比例。在未成年人项目中,我们坦言,在办案机关、家庭、学校、企业、村(居)委会之间没有建立有效的共同监管机制的情况下,扩大取保候审可能面临风险;在刑事和解项目中,我们也采访了许多质疑其中有可能权力滥用、花钱赎刑、显失公平的案例;在不起诉项目中,我们认为,基于数量的机械的不起诉考核指标(2%不等)是制约不起诉改革方案的核心“病灶”。有效披露,对处于转型时期的中国法律改革,是一种负责任的立场和态度。  (作者单位:中国人民大学法学院)

 
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